该案件是原告与被告系列案之一，该系列案系刑民交叉案件，我方即本案被告举报本案原告鱼先生职务侵占罪，法院判决构成鱼先生职务侵占罪，鱼先生随后又起诉公司民间借贷纠纷，本案原告起诉被告某酒店借款人民币.23元，被告继续聘请本律师作为本案的代理律师应诉，本律师介入后，认真研究分析起诉状和证据，制定了诉讼策略，并提交了大量的证据证明被告未向原告借款，原告无证据证明借款关系，最终均被法院采纳，一审、二审我方均胜诉。
江西省吉安市中级人民法院
民事判决书
()赣08民终****号
上诉人(原审原告):鱼先生，男。
委托诉讼代理人:刘**。
委托诉讼代理人:刘**。
被上诉人(原审被告):井冈山市****国际酒店管理有限公司
委托诉讼代理人:李瑶，广东丹柱律师事务所律师。
上诉人鱼先生因与被上诉人井冈山市****国际酒店管理有限公司(以下简称井冈山市***酒店)民间借贷纠纷一案，不服井冈山市人民法院()赣民初**号民事判决，向本院提起上诉。本院于年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鱼先生及其委托诉讼代理人刘**、刘**、被上诉人井冈山市***酒店委托诉讼代理人李瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鱼先生上诉请求:1.撤销原判，改判井冈山市***酒店偿还鱼先生借款共计.2元及利息(利息以本金.2元为基数，自年8月1日至年5月31日按月息3%计算。自年6月1日至年12月31日按月息2%计算至实际还清之日止，截止年12月31日，利息为.03元)2二审诉讼费由井冈山市***酒店负担事实和理由:一，一审“庭前会议”由审判员江丽萍独任审理，其他合议庭成员未象与"举证质证"环节，违反了普通程序的审理操作规程，系严重程序违法。二、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。一审法院认为本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷，但既未向鱼先生释明，也未将该法律关系作为“争议焦点”进行审理，违反了法律程序。三、本案系合作装修、采购与运营公司过程中双方投资公司资金不平衡，经由公司董事会依法决议而合意形成的民间借贷法律关系，即鱼先生比徐**投资公司多出的投资金额部分转为公司向鱼先生的借款。本案中合作投资经营公司是基础法律关系，而民问借贷是争议法律关系。公司年2月**日董事会议记录经与会董事表决签名认可，明确投资所缺资金即鱼先生比徐**投资公司多出的投资金额转为公司借款金额及利息、本案民间借贷关系债权人是鱼先生，债务人是井冈山市***酒店徐**并非债权债务人，无需征得徐**同意或知道。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第】条、第2条。第12条的规定，案涉董事会议记录合法有效。一审认定本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷，于法无据。井冈山市***酒店已经按照董事会决议向鱼先生支付了利息.85元，证明双方借贷关系已经形成，四、鱼先生一审提交的《协议书》、徐**的《证明》开业费用相关证据及利息计提至年5月31日等证据形成了完整的证据链，达到了民事法律关系高度盖然性的证明标准，故对鱼先生的诉讼请求，应予支持.
井冈山市***酒店辩称，一、一审程序符合法定程序《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第百二十四条、第二百二十五条规定了庭前会议制度，庭前会议包括组织交换证据的内容，一审主审法官主持庭前会议合法合规。不存在违法支持，且鱼先生在庭前会议及庭审过程中均未提出任何异议。二，一审法院在庭前会议和庭审中，反复多次向鱼先生释明是否变更案由，但鱼先生的代理人均坚持本案案由为民间借贷，不予变更，原审法官已经尽到了释明义务。年最新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除了“法院应该告知当事人可以变更诉讼请求"的规定，取而代之的是第五十三条规定，三、从实体方面，原审判决认定事实正确，与刑事判决书认定一致。鱼先生未提供付款凭证、转账凭证等相关证据证明是否为井冈山市***酒店垫付了.2元，该借款是否用于井冈山市***酒店装修、开业，借款多少，事实不清，没有充分的证据证实。鱼先生与井冈山市***酒店之间未形成借贷合意。井冈山市***酒店未向鱼先生出具过借条，亦不认可向鱼先生借过款，庭审中鱼先生对其借给井冈山市***酒店的借款准确金额、借款时间、借款经过亦不清楚。因此，鱼先生要求井冈山市***酒店归还案涉借款及利息的诉情，证据不足不予支持。鱼先生提交的年2月15日董事会记录，该会议记录并未形成有效决议会议记录第十一条，徐**的代理人****明确提出本次会议内容应在年3月10日由委托人徐**本人前来确定。其次，鱼先生不是公司董事，无权召集董事会且依照《公司法》第条规定，未经股东会或股东大会同意:董事、高级管理人员不得与本公司订立合同或者进行交易。故在徐**不知情的情况下，鱼先生作为公司股东，企图与公司形成借贷合意，违反法律规定。其向公司提取的.42元利息没有法律依据，不能提取。刑事判决书和本案一审判决均已认定鱼先生主张的借款事实不清，证据不充分，未认定存在借款关系
鱼先生向一审法院起诉请求:1判令井冈山市***酒店偿还欠款20元及利息(利息以本金20元为基数，自年8月1日至年5月31日按月息3%计算，自年6月1日至年12月31日按月息2%计算，要求计算至实际还清之日为止)，截止年12月31日利息为03元;2.本案的诉讼费、保全费由井冈山市***酒店承担
一审法院认定事实:年底，鱼先生和徐**、潘**三人口头约定合伙创办酒店，并通过招投标取得市民中心东楼15年的租赁权，三人约定按股份出资，并以鱼先生的名义在井冈山市工商银行开了一张银行卡用于合伙资金管理，徐**以现金方式出资，酒店装修由鱼先生实际控制的井冈山市雅典*****有限公司负责，装修计价按照江西省年定额计算主要材料由酒店股东负责采购年2月酒店开始装修，年4月，潘**在未实际出资的情况下退出合伙，酒店由鱼先生、徐**各占50%股份。年8月8日，酒店装修完成，开始试营业。年9月25日，井冈山市***酒店工商注册成立，工商登记展承;公司股东为徐餐围和边**，徐**担任公司法定代表人。公司的营业执照注明注册资本伍仟万元整李**担任董事长，鱼先生女儿鱼小姐担任公司董事羡总经理周文磊任监事董事会由徐**.边**。鱼小姐组成。年2月16日井冈山市***酒店召开董事余，董事边**、鱼小姐、徐**的委托人尹勇参会，会议记录如下:.....(二)酒店投资所缺款项处理方案:因目前所缺款项而造成的借贷一律按每月月息35分的标准由公司股东根据资金到位情况按比例分别承担，并弥补因此而造成的损失(十一)尹*提出以上所有决议待年3月10日由委托人徐**本人前来确定。边**提出:1、投资所缺款项必须按占股比例于年2月15日24时前到位。否则按第二条执行。2、以上议里按公司章程予以表决确定。”年3月9日，边**书面委托鱼先生全权处理井冈山市***酒店的一切事宜。之后鱼先生交代酒店财务在井冈山市***酒店账上按月息3分标准计提利息，鱼先生累计从井冈山市***酒店计提利息.42元。
一审法院认为，本案立案案由为民间借贷纠纷，合议庭在召开庭前会议时经证据交换认为本案系合伙人退伙后向原合伙体追偿垫付的合伙出资引起的合伙协议纠纷。经向鱼先生释明，鱼先生坚持本案应为民间借贷，自己主张欠款系井冈山市***酒店的借贷债务，不变更诉讼请求。因本案的案由是民间借贷纠纷，鱼先生主张向井冈山市***酒店垫资了.20元，该垫资款属于井冈山市***酒店向鱼先生的借款井冈山市***酒店理应向鱼先生归还借款.20元，并支付利息。因井冈山市***酒店不认可鱼先生为公司垫付了.20元。前小明亦未提供付款凭证、转账凭证等相关证据证明是否为井冈山市***酒店垫付了20元，该借款是否用于井冈山市***酒店装修、开业，借款多少，事实不清，没有充分的证据证实。鱼先生与井冈山市***酒店之间未形成借贷的合意井冈山市***酒店未向鱼先生出具过借条，亦不认可向鱼先生借过款。庭审中鱼先生对其借给井冈山市***酒店的借款准确金额、借款的时间，借款的经过等亦不清楚。因此，鱼先生要求井冈山市***酒店归还借款.20元，并方付利息的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，经本院审判委员会讨论判决如下:驳回鱼先生的诉讼请求，案件受理费.55元保全费元，合计.55元，由鱼先生负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鱼先生向本院提交了两组证据:第一组证据:井冈山市***酒店甲供材料及开业费用清单、票据，证明徐**的代理人张**确认金额为.2元:第二组证据:《协议书》《证明》《井冈山市***酒店装修工程结算审核报告》，证明经张夜平签字、徐**盖章确认了酒店装修工程款万元。年7月19日第三方重新审核，审核工程款为.33元。井冈山市***酒店质证后认为，第一组证据、第二组证据均不是新证据，对证据真实性、合法性、关联性均不予认可第一组证据费用清单未经井冈山市***酒店法定代表人徐**确认，第二组证据，《协议书》施工单位萍乡市****设计工程有限责任公司负责人明确表示末在井闵山市开展业务，也未加盖过任何公章，该证据明显是伪造的。不院认为，结合本案一审提交的证据，上述证据内容真实性，合法性存疑，故不予采纳。
二审查明的事实与一审一致本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为:1.一审法院审理程序是否违法?2鱼先生与井冈山市***酒店之间是否成立民间借贷法律关系，井冈山市***酒店应否向鱼先生返还欠款.2元及利息。
关于第1个争议焦点，即一审法院审理程序问题。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十四条及第二百二十五条规定，庭前会议系庭审前的准备工作，庭前会议内容包含明确原告的诉讼请求和被告的答辩意见及组织交换证据等内容，故一审承办法官在庭审前组织双方当事人交换证据并进行质证并无不当，不存在程序违法。至于一审法院是否有义务向当事人就本案案由进行明确的释明，一审中，鱼先生多次肯定本案案由为民间借贷纠纷，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。一审已将本案是否存在借贷合意作为一审争议焦点，就双方民间借贷法律关系进行了审理，并无不当。故一审程序合法，鱼先生的该上诉理由不成立，
关于争议焦点2鱼先生与井冈山市***酒店之同是否成立民间借贷法律关蔡，井冈山市***酒店应否向鱼先生返还欠款及利息的问题。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条:“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”鱼先生主张井冈山市***酒店向其借款.20元未提供相关借款凭证，鱼先生无证据证明双方当事人就其主张的借款或垫资款达成了一致意思表示，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，鱼先生应当承担举证不能的不利后果鱼先生提交的《年2月15日董事会议记录》并未按照会议记录要求按公司章程召开股东会表决确定，也未按照会议记录第(十一)条要求经徐**本人确定，故该会议记录并未形成有效决议。关于井冈山市***酒店装修及开业费用具体金额亦存在争议，徐**对鱼先生提交的《协议书》及井冈山市***酒店材料及开业费用具体金额并不认可，也未在任何文件上签字确认，双方经多次鉴定，结论也不一致，故鱼先生既不能举证证明井冈山市***酒店装修及开业费用具体金额也不能就其与井冈山市***酒店借贷关系形成了合意，故其诉请井冈山市***酒店向其返还欠款.20元及利息，证据不足，本院不予支持。
综上所述，鱼先生上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费.55元、由鱼先生负担，本判决为终审判决。
审判长李爱平
长
本件与原本核对无异〇年七月日
书记员谭洋驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费.55元、由鱼先生负担，本判决为终审判决。
审判长李爱平
长
本件与原本核对无异〇年七月日
书记员谭洋
审审